viernes, 21 de agosto de 2020
viernes, 10 de marzo de 2017
El delito de grooming o acoso sexual por medios tecnológicos
EL
DELITO DE GROOMING O ACOSO SEXUAL
POR
MEDIOS TECNOLÓGICOS
Acoso
cibernético a niñas, niños y adolescentes
Liliana A.B.
Urrutia
“La máscara detrás de la web,
cuando el lobo se disfraza de
cordero”
SUMARIO: 1. El delito penal de grooming: una nueva forma de acoso. 2.
Tipos de grooming. 3. Las fases del
acoso. 4. ¿Cómo prevenir el grooming?
5. Reflexiones finales.
Esta breve contribución surge con motivo de la vida
arrebatada a una joven niña como consecuencia del grooming. Una víctima más de la sociedad patriarcal, de la
violencia enquistada en nuestra sociedad, de la indiferencia … Un femicidio
más.[1]
1. El delito penal de grooming: una nueva forma de acoso
El grooming, o el
acoso sexual a menores por medios tecnológicos, se encuentra legislado en el
Código Penal argentino mediante la reforma introducida en el año 2.013 por ley 26.904.
Así, el art. 131 del Cód.Penal reza: “Será penado con prisión de
seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones
electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de
datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer
cualquier delito contra la integridad sexual de la misma.”
El grooming se
caracteriza por todas aquellas prácticas on
line, que realizan adultos conocidos como groomer[2],
tendientes a ganarse la confianza de niño/as y adolescentes mediante engaños,
fingiendo empatía, identidad de intereses o contención emocional, disminuyendo así sus inhibiciones, y con la
finalidad de satisfacer sus deseos sexuales. Generalmente, el acosador utiliza
una falsa identidad de otro niño/a, que puede ser conocido o no de la víctima.
El acosador busca el intercambio de imágenes que sean
comprometedoras para el menor, imágenes de contenido sexual, para luego ser
utilizadas con el fin de extorsionarlo con la amenaza de ser exhibidas a familiares y amigos.[3]
El groomer tras
el anonimato de internet, una vez ganada la confianza de su víctima, no sólo
obtiene imágenes sexuales de lo/as niño/as, sino que muchas veces logran
concertar citas.
El objetivo de estas acciones, en
todos los casos, es sólo uno: mantener un encuentro real con la niña, el niño o
el adolescente para abusar sexualmente de él.[4]
Es importante destacar que el tipo penal establece que la
víctima de grooming sea una persona
menor de edad, y por vía de comunicaciones electrónicas (vgr. por mail, chat, por las redes sociales); telecomunicaciones
(vgr. llamada telefónica o SMS); y cualquier
otra tecnología de transmisión de datos.[5]
Se puede observar que claramente se pena un acto
preparatorio de otros delitos, por lo que esta figura debe completarse con un
elemento subjetivo de difícil prueba (fines sexuales) puesto que básicamente se
está penando una intención y no un acto, lo que acarreará indudablemente
problemas de aplicabilidad.[6]
Sin lugar a dudas, si el acosador o groomer
consigue sus fines puede llegar a cometer delitos de mayor gravedad aún.
Esta nueva forma de violencia ejercida contra los más
vulnerables,[7]
niñas, niños y adolescentes,[8]
puede conducir a la víctima a su propia muerte, vgr. femicidio.[9]
2. Tipos de grooming
1)
El acosador logra tener fotos o
videos sexuales de los chicos mediante la obtención de contraseñas o hackeo de
cuentas.
2)
El acosador genera confianza con
el niño o niña para que voluntariamente le entregue fotos o videos sexuales.
Para lograr esa confianza el adulto se vale de distintas herramientas:
a)
Se hace pasar por un niño o niña
de su edad
b)
Estudia los gustos y preferencias
de su víctima para producir una falsa sensación de amistad o familiaridad
c)
Utiliza el tiempo para fortalecer
el vínculo.[10]
3. Las fases del acoso
En el caso típico
de grooming se presentan las siguientes
fases:
1) El adulto crea
lazos emocionales con el menor, se hace amigo, simulando ser otro niño, niña o
adolescente
2) El adulto va
logrando obtener datos personales del menor y de sus contactos
3) Seduce y
provoca al menor, envía imágenes de contenido pornográfico para lograr que el
menor se desnude o realice actos sexuales frente a la Webcam o lo induce para que
le envíe fotografías de contenido sexual
4) Finalmente, se
inicia el ciberacoso, chantajeando al menor, para obtener cada vez más material
pornográfico o tener un encuentro físico con el menor.[11]
4. ¿Cómo prevenir el grooming?
La prevención primaria se halla en el
hogar y en los establecimientos educativos; por ello, son importantes las
campañas de prevención y los programas destinados a informar y formar a padres,
docentes, y demás personas a cargo de niño/as y adolescentes como a lo/as
jóvenes sobre qué es el grooming,
cuáles son su fases y cómo prevenirlo.
Éstas son algunas de las advertencias
a tomar en consideración:
1)
No proporcionar imágenes o
información comprometedoras
2)
Evitar el apoderamiento o robo de
esas imágenes, para lo cual se deben preservar claves de seguridad o
información que pueda servir para acceder a las mismas
3)
Preservar la privacidad de las
cuentas virtuales, códigos y claves de acceso
4)
Si el acosador inicia el chantaje
no ceder al mismo
5)
Pedir ayuda a una persona de
confianza mayor de edad
6)
Limitar la capacidad de acción del
acosador
7)
Analizar qué delitos pudo cometer
el acosador y preservar las pruebas
8)
Formular la denuncia.[12]
5. Reflexiones finales
Consideramos importante destacar en este tema: 1) la
vulnerabilidad de las víctimas caracterizada por la fragilidad propia de su
edad e inocencia; y 2) la posición de poder en la que se encuentra el acosador
por ser adulto y por esconderse detrás de la web.
Es por ello, que el compromiso de informarnos y formarnos
está en lo/as adulto/as, ya sean madres, padres, familiares, educadores,
funcionarios, sociedad.
Las niñas, niños y adolescentes son nuestra responsabilidad.
[1] En el año 2.015 hubo 286
femicidios en Argentina. (Informe de la Asociación Civil La Casa del Encuentro.
On line: http://www.lacasadelencuentro.org/femicidios.html)
[2] To groom (verbo) significa “preparar a alguien para”; “establecer
vínculo emocional con un menor de edad para abusar de él”.
[3] CEDRO, Lia R., Grooming
o acoso sexual de menores por medios tecnológicos, en Revista de la
Comisión de los Derechos de las Mujeres del Colegio de Abogados de Rosario Nº 5,
año 2.013, pág. 52.
[4] Idem.
[5] RODRIGO, Fernando, Las agresiones sexuales en el contexto de la
violencia de género y del Derecho Penal, en “La Protección Integral de las
Mujeres contra la violencia de género. Ley 26.485”, URRUTIA, Liliana A.B.
(Directora) – PRUNOTTO, Mariana y TRUCCO, Marcelo (Coordinadores), Ed. JURIS,
Rosario, 2.015, pág. 284.
[6] VANINETTI, Hugo A., Inclusión del “grooming” en el Código Penal,
LA LEY 16/12/2013. On line:
AR/DOC/4628/2013.
[7] Puede verse sobre Personas vulnerables, la Colección “Familia e Infancia en Santa Fe
1”, MUSA, María del Carmen – DAVINI, Oscar (Directores) – MOSCARIELLO, Agustín
(Coordinador), Ed. JURIS,
2.016.
[8] Marie-France Hirigoyen se refiere a las
influencias externas a las que está expuesto el niño a medida que va creciendo,
y que no son las de sus padres. Mientras el menor necesite apoyarse en figuras
de identificación y no haya adquirido bastante autonomía de pensamiento, será
eminentemente maleable y por lo tanto manipulable. En el hogar, los niños están
sometidos a influencias nocivas que pasan por la televisión y sobre todo, cada
vez más, por Internet. (HIRIGOYEN, Marie-France, El abuso de debilidad y otras manipulaciones, Título original Abus de faiblesse et autres manipulations, Trad.
Núria Petit Fontserè, Ed. Paidós, Bs. As., 2.012, pág. 90).
[9] El femicidio de Micaela
Ortega puso de nuevo sobre el tapete los peligros que acechan detrás de las
redes sociales.
[10] GROOMING. Guía práctica para
adultos. Información y consejos para entender y prevenir el acoso a través de
internet, Abril 2014, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Argentina,
UNICEF. On line: http://www.unicef.org/argentina/spanish/guiagrooming_2014.pdf
[11]
CEDRO, Lia R., Grooming …, cit.
sábado, 16 de agosto de 2014
La violencia doméstica y el abuso de debilidad
Liliana
A.B. Urrutia*
“La persona dominada está
como fascinada, y
sin darse cuenta, pierde poco a poco su
identidad.”
Marie-France Hirigoyen
“Las
cautivas del abuso
necesitan
una nueva libertad.
Aquélla
que no justifica al abusador
ni
esclaviza a su víctima.”
SUMARIO: Introducción. I.
La violencia doméstica contra las mujeres. II. El abuso de debilidad. El
consentimiento “no libre” o viciado de “vulnerabilidad”. a) Aspecto psicológico. b) Aspecto legal. III.
El abuso de debilidad y el femicidio. Epílogo.
Introducción
En esta oportunidad vamos a desarrollar someramente qué
entendemos por violencia doméstica contra las mujeres y su relación con el
abuso de debilidad. El consentimiento “no libre” o viciado de “vulnerabilidad”
y sus alcances legales.-
Dicho abordaje
lo haremos desde dos vertientes:
a) Un aspecto
psicológico o de rasgo de la personalidad: la persona especialmente vulnerable,
como ser las mujeres frente a los varones, las/os niñas/os y ancianas/os frente
a los adultos, o la persona ocasionalmente vulnerable, como ser una persona que
está atravesando una crisis existencial o alguna depresión;
b) Un aspecto
legal: la regulación jurídica del tema y sus vacíos legales.-
Por último, haremos
una breve reflexión acerca del abuso de debilidad y el femicidio en un contexto
de violencia familiar.-
I.
La violencia
doméstica contra las mujeres
La Convención
de Belem do Pará proclama el derecho de toda mujer a vivir una vida libre de
violencia,[2]
y la Constitución Nacional dispone que el Estado deberá adoptar medidas de
tutela efectiva. Corresponde al Congreso legislar y promover medidas de acción
positiva, que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato, y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad.[3]
Expresamente nuestra Carta Magna establece la necesidad de una tutela especial
para grupos de personas vulnerables, entre ellas, las mujeres, en la posición
de subordinación que la sociedad y los estereotipos culturales le han
impuesto.-
En materia de
violencia familiar o doméstica, todas las provincias argentinas han dictado sus
propias leyes,[4]
y a nivel nacional contamos con la ley 24.417 de protección contra la violencia
familiar. Estas leyes regulan el
fenómeno de la violencia en las relaciones de familia, teniendo como sujetos de
protección a cualesquiera de los miembros de tal vínculo, con las
particularidades de cada legislación.-
En el año 2.009
se ha dictado con alcance nacional y de orden público la ley 26.485 de
protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.-
Esta ley
establece que es violencia doméstica contra las mujeres aquélla que es ejercida
por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico
donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física,
psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la
libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres.[5]
La noción de
grupo familiar es amplia, comprende tanto a los parientes por consaguinidad
como por afinidad, al matrimonio, a las uniones de hecho y al noviazgo,
pudiendo ser relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la
convivencia.-
La violencia
doméstica y el abuso de debilidad –como lo llama la Doctora Marie-France
Hirigoyen- son la cara y ceca de una misma moneda. El abusador ejerce violencia
doméstica sobre el otro integrante del círculo familiar porque encuentra del
otro lado una persona vulnerable a ese abuso.-
II.
El abuso de
debilidad. El consentimiento “no libre” o viciado de “vulnerabilidad”
El abuso de
debilidad, que podríamos también llamarlo “abuso de vulnerabilidad”, expresión que proviene del derecho francés,
se encuentra regulado legalmente en ese país en el artículo 223-15-2 del Código
penal.[6]
La ley sanciona
el abuso de debilidad siempre que concurran tres factores: la vulnerabilidad de
la víctima, el conocimiento de esa vulnerabilidad por la persona imputada y el
hecho de que el acto haya causado un perjuicio grave.[7]
Las personas vulnerables, potenciales víctimas del abuso
de debilidad, son los adultos mayores y las niñas/os, por su propia condición,
las mujeres[8]
por la situación de subordinación culturalmente impuesta, pero también pueden
serlo las personas adultas, ya que todo el mundo puede ser manipulado.[9]
En los adultos
mayores esa vulnerabilidad puede darse por soledad, por carencia afectiva, por
necesidad de una mayor protección, lo que no significa que se trate de un caso
de demencia senil o disminución de sus capacidades, que haga necesaria una
declaración de incapacidad o inhabilitación civil.-
En el caso de
las niñas/os debemos tener presente que la infancia es una época de
construcción de la personalidad y también de dependencia afectiva, intelectual
y psicológica, lo cual hace a los menores extraordinariamente vulnerables a la
manipulación.[10]
El tema del
abuso de debilidad y sus consecuencias dañosas en la salud o el patrimonio
del/a abusado/a, nos lleva a reflexionar sobre el consentimiento “no libre” o
viciado de “vulnerabilidad” de la víctima.-
Las personas
plenamente capaces, aunque vulnerables, que prestan su consentimiento, vgr. a
darle sumas de dinero o regalos importantes a su abusador, en una situación de
abuso de debilidad, ¿realmente prestan un consentimiento libre?
¿Dicho
consentimiento no está viciado, precisamente, por la “vulnerabilidad” de la
víctima?
El
consentimiento expresa la capacidad de pensar de manera autónoma de un adulto
responsable, es decir, su capacidad de decidir por sí mismo y de actuar
conforme a su reflexión.[11]
¿Es libre el
consentimiento otorgado por una persona dominada o sometida?
En el fenómeno
de la dominación, la invasión del psiquismo de un individuo por el de otro,
conduce a la persona manipulada a tomar decisiones o a realizar actos que son
nocivos para ella.[12]
Entonces,
volvemos sobre el punto, ¿podemos considerarlo libre a ese consentimiento?
Más de una
persona podrá plantearnos, que con su dinero y con su vida hacen lo que
quieren. Y ésta también es una gran verdad. No obstante, y como lo expresa la
Doctora Marie-France Hirigoyen, la persona dominada está como fascinada, y, sin
darse cuenta, pierde poco a poco su identidad.-
Por su parte, Michela
Marzano sostiene que el consentimiento en actos que ponen en cuestión la dignidad
humana no puede en ningún caso servir como principio justificador.-
Una vez
valorado como medio de defensa contra el poder de los más fuertes y de haber
sido considerado como la expresión de la autonomía personal, el consentimiento
se transforma en un medio de opresión sirviendo para justificar actitudes
violentas y posesivas que sacan partido de la fragilidad y de los fallos de los
seres humanos.[13]
Sostiene la
autora, cuando se refiere a la prostitución, el consentimiento y la libertad de
elección, que defender la prostitución basándose en el consentimiento, y hacer
de éste la prueba más evidente de que una prostituta ha elegido libremente
embarcarse en una actividad de este tipo, significa no tomar en cuenta bajo qué
verdaderas condiciones escoge el individuo, ignorar más o menos voluntariamente
la dominación masculina ejercida sobre las mujeres -tanto en la esfera privada
como en el espacio público-.[14]
Así pues, la
máxima volenti non fit injuria,[15] entendemos que no debe aplicarse en
situaciones de vulnerabilidad, y como sostiene Michela Marzano no puede
justificar el consentimiento de actos que ponen en juego la dignidad humana.-
En cuanto al
tema de la libertad y la autonomía de las personas para expresar su
consentimiento, nos planteamos si la misma fuera absoluta, entonces ¿podría una
persona someterse a servidumbre esclava[16]?,
¿consentir su propia esclavitud? Según John Stuart Mill “tener permiso para
alienar la propia libertad, no es libertad.”[17]
La relación
entre la violencia doméstica y el abuso de debilidad es directa. El ciclo de
seducción, manipulación, dominación y sometimiento se da de la misma manera que
en cualquiera de los otros modos de violencia o abuso, y el estado de
vulnerabilidad del integrante de la familia abusado/a es palmaria; por lo que
la tesis sobre el abuso de debilidad que estamos exponiendo es aplicable
también en estos casos.-
a)
Aspecto psicológico
Como ya lo
expresáramos, existen personas especialmente vulnerables (mujeres, menores,
ancianos) y otras ocasionalmente vulnerables, por una situación puntual, como
ser una pérdida o depresión. Sin embargo, todas las personas pueden ser
manipuladas. Algunos necesitan una creencia que dé sentido a su vida (de allí
el riesgo de la captación de las sectas), y otros necesitan una excitación que
los saque del aburrimiento o de la depresión (de allí el riesgo de ser
seducidos/as por los “encantadores de serpientes”).-
El individuo
moderno es vulnerable y busca desesperadamente afianzar su autoestima. Como se
cree libre, se ha vuelto eminentemente influenciable, pues ha perdido el
sentido de los límites. Así pues, en una situación de abuso de debilidad es
difícil trazar los límites entre un funcionamiento legítimo y un comportamiento
abusivo, porque entre ambas cosas existe una zona imprecisa que nadie puede
calificar con seguridad de violencia.[18]
Debemos tener
en claro que no siempre ceder es consentir. Muchas veces el acoso sostenido y
envolvente termina siendo una trampa de la cual no se puede salir o se torna
muy difícil de salir. Por eso, muchas veces la sumisión de la mujer víctima de
un abusador responde a una estrategia de supervivencia.-
La sumisión
aparente de las mujeres a su cónyuge violento no debe considerarse únicamente
un síntoma: también es una estrategia de adaptación y de supervivencia.[19]
El ciclo de la
violencia doméstica es un espiral in
crescendo, en el cual cada período de “luna de miel” genera el inicio de un
nuevo ciclo. La mujer gradualmente se va acostumbrando a pequeños cambios
negativos en la relación y cuando se da cuenta de que algo grave está
ocurriendo, muchas veces ya está tan victimizada que no puede ni pedir ayuda ni
defenderse.[20]
El maltrato la
ha empobrecido, la ha aislado y la ha inmovilizado, a punto tal de adaptarse a
ese maltrato. La violencia doméstica genera víctimas incapaces de salir de
ella.-
La mujer
maltratada no sólo puede sufrir depresión y estrés postraumático, sino que
además puede desarrollar el “síndrome de la indefensión aprendida”. Esto es,
crear sentimientos positivos hacia su captor y negativos hacia los que vienen a
rescatarla.[21]
Las estrategias
de supervivencia que la mujer va adoptando para poder convivir con el
maltratador son recursos y distorsiones de su forma de sentir y actuar que le
permiten sobrellevar las agresiones sin hundirse psicológicamente. Se produce
un verdadero lavado de cerebro como el que puede sobrevenir, por ejemplo, al
pertenecer a una secta o al estar en un campo de concentración. Emociones,
pensamientos y conductas se distorsionan para poder soportar el terror que no
acaba.[22]
El Síndrome de
Estocolmo que desarrollan los rehenes respecto de sus captores es el mismo que
padece la mujer maltratada respecto de su abusador.[23]
b)
Aspecto legal
En nuestro
derecho argentino no exite la figura del “abuso de debilidad”, tal como es concebida
en el derecho francés, y que mencionáramos al comienzo. La ley penal francesa
exige tres requisitos para sancionar la conducta: la vulnerabilidad de la
víctima, el conocimiento de esa vulnerabilidad por el abusador y que el acto
haya ocasionado un perjuicio grave.-
La punición por
el abuso fraudulento de la situación de debilidad comprende los casos en que la
víctima es una persona particularmente vulnerable debido a su edad, enfermedad,
invalidez, incapacidad física o mental, embarazo o es una persona en estado de
sometimiento psicológico o físico producto del ejercicio de presiones graves o
reiteradas o de técnicas propias para alterar su juicio.[24]
Esta figura
delictiva del “abuso de debilidad” en el derecho francés se reguló con el fin
de encuadrar conductas delictivas perpetradas por las sectas,[25]
que tienen la misma forma de manipulación, lavado de cerebro y captación, que
el abusador de una situación de violencia doméstica.-
El quid principal de nuestro análisis es el
estado de “vulnerabilidad” de la víctima, vinculado con el tema del
consentimiento “no libre” o “viciado de vulnerabilidad”.-
En nuestro
ordenamiento punitivo no existe un tipo penal que encuadre esta clase de
delitos. Si el aprovechamiento de la persona vulnerable, además de la estafa moral,
ha provocado un despojo patrimonial mediante abuso de confianza, estaríamos
ante un caso de defraudación previsto en el art. 172 del Código penal argentino.-
Por otro lado,
en el art. 119, 1er. párrafo, del mismo cuerpo legal, podría encuadrarse todo
abuso sexual de una persona “vulnerable”, que no haya podido prestar su libre
consentimiento debido al proceso de sometimiento, entendiendo que su
consentimiento en circunstancias como las que venimos explicando en el presente
libelo, es un consentimiento “no libre” o “viciado de vulnerabilidad”.-
Ante la
afirmación de que los tipos penales son cerrados y no puede encuadrarse un
hecho que no está tipificado expresamente, sostenemos que la última parte del
primer párrafo del artículo mencionado sería aplicable a estos supuestos cuando
refiere “… o aprovechándose de que la
víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”.-
Ya hemos
explicado los estragos que ocasiona un sometimiento prolongado de acoso o abuso
del maltratador respecto de su víctima a punto tal de anularla como persona, de
perder su identidad.-
Otro tema que
encuentra regulación legal en nuestro sistema jurídico es la trata de personas,
no sólo para fines sexuales sino también para cualquier modalidad de esclavitud
o servidumbre, donde no interesa que la víctima haya prestado su consentimiento.-
La ley 26.842,
en su art. 2º in fine,[26]
establece que el consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación
de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de
responsabilidad penal, civil o administratriva de los autores, partícipes,
cooperadores o instigadores.-
Por su parte,
el Código civil argentino establece que los hechos humanos son voluntarios
cuando son ejecutados con discernimiento, intención y libertad (art. 897
C.C.).-
Los vicios de
la voluntad o del consentimiento son error, dolo, violencia o intimidación
(art. 954 C.C.). En consecuencia, entre los vicios que afectan la libertad
tenemos la fuerza o la intimidación.-
La violencia
puede ser física o psicológica, ejercida sobre la persona abusada a los fines
que preste su consentimiento para algún acto que pueda tener efectos jurídicos.
En verdad, bajo violencia física hay una apariencia de voluntad, mientras que
bajo violencia moral o “intimidación” (amenaza de sufrir un mal futuro grave e
inminente) la persona presta su consentimiento “no libre”.-
Nos dice Mosset Iturraspe que habrá violencia en la
relación negocial, violencia moral o intimidación, según el art. 937, cuando se
sufran amenazas injustas, capaces de producir una fuerte impresión en una
persona sensata, cuidadosa, prudente; amenazas de males inminentes y graves, en
la propia persona de quien termina contratando, o de sus familiares;
relacionados con la libertad, la honra o los bienes. Toda la doctrina aclara
que debe atenderse a las circunstancias personales de quien invoca esa
intimidación.[27]
Así pues, el
art. 938 se refiere a las condiciones personales de la víctima de intimidación, debiendo tenerse en cuenta “la
condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo”, que racionalmente le
hayan provocado una fuerte impresión.-
La figura de la
lesión se halla regulada en el art. 954 del C.C., y es considerada por Mosset
Iturrspe un vicio de la voluntad contractual. Se configura a partir de una
situación de inferioridad que padece una de las partes, que la norma
ejemplifica con la necesidad, la ligereza y la inexperiencia que puede, sin
dudas, asumir otras formas o rostros. Esta situación de inferioridad es la que
otorga a la figura el aspecto “subjetivo” y la que posibilita el
“aprovechamiento” por la otra parte; se traduce en “una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación”, aspecto objetivo. [28]
Como podemos
ver ciertas situaciones de “abuso de debilidad” podrían encuadrarse en la
regulación legal de la lesión; no obstante, reiteramos que no existe en nuestro
ordenamiento jurídico el instituto del “abuso de debilidad” o de
“vulnerabilidad” como lo concibe el derecho francés. Por eso sostenemos la
necesidad de su recepción legal.-
Consideramos la necesidad de legislar
específicamente sobre este tema, estableciendo qué se entiende por “estado de
vulnerabilidad” de las personas y cuáles serían los supuestos de “abuso de
vulnerabilidad”, tanto en el derecho penal como en el derecho privado.-
Como primera aproximación entendemos que
una persona puede ser especialmente vulnerable por su edad, por hallarse en un
estado de enfermedad o incapacidad física o mental o, particularmente, en un
estado de sometimiento psicológico o físico causado por presiones graves o
reiteradas o técnicas de sometimiento que menoscaban su juicio. Esto último, no
debe significar un estado de incapacidad, pero sí, como hemos visto,
situaciones de lavado de cerebro, de dominación, que no permiten razonar,
actuar, decidir con una autonomía de la voluntad plena.-
III.
El abuso de
debilidad y el femicidio
El femicidio es un tema muy delicado y muy amplio para
desarrollar en pocas líneas. Es por ello, que sólo pretendemos plantear algunos
puntos de reflexión sobre los casos de suicidio inducido por el agresor a su
compañera.-
En el proceso de victimización de la
mujer, si ésta no se libera del maltrato, según lo explica Consuelo Barea,[29]
se pueden dar los siguientes finales:
a) Síndrome de
Estocolmo: adaptación de la víctima y reproducción del proceso violento en ella
o en sus hijos.
b) Femicidio: la
muerte física como consecuencia de la violencia doméstica, aunque en muchos
casos no se lo visibiliza como tal cuando la mujer sobrevive un tiempo y no
aparece en los informes forenses como víctima de violencia familiar.
¿Y
quién contabiliza los suicidios? –se pregunta la autora- reflexión que
compartimos.
c) Suicidio:
muerte física inducida por el compañero. Si se tuvieran en cuenta las muertes
por suicidio en casos de violencia doméstica, las cifras de muertas aumentarían
enormemente.[30]
d) Muerte
psíquica: ingreso en psiquiátricos o mantenimiento con altas dosis de
psicofármacos.
e) Homicidio: la
mujer mata a su agresor en defensa propia.[31]
Desde el punto
de vista normativo, el femicidio se encuentra regulado por la ley 26.791, que
reformó el art. 80[32]
del Código penal argentino e incorporó los incisos 11 y 12 y un agregado in fine.-
El inciso 11 de
la citada norma introduce la figura del femicidio en las relaciones de violencia
contra la mujer, y dice que se impondrá prisión o reclusión perpetua al que
matare “a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare
violencia de género.”
El inciso 12
contempla el homicido vinculado, que sería aquél perpetrado “con el propósito
de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una
relación en los términos del inciso 1º”.-
Por último, la
norma comprende las circunstancias extraordinarias de atenuación, las que no
serán aplicadas a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia
contra la mujer víctima.-
Otro
tema vinculado con el femicidio es la instigación o inducción al suicidio de la
víctima del abuso de debilidad.-
El art. 83 del Código penal argentino sanciona a quien
instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo. Sabemos, como lo
expusiéramos en este trabajo, que tanto el femicidio como el suicidio son el
último eslabón de una cadena en escalada de violencias perpetradas contra una
mujer, en este caso, víctima de violencia doméstica.-
La acción típica de la instigacion al suicidio consiste
en la conducta del agente tendiente a inducir o instigar (persuadir, provocar o
reforzar la idea suicida) a otro a causarse su propia muerte; esto es
determinar a otra persona para que se quite voluntariamente la vida.[33]
Se trata pues de provocar en otro la decisión –por medios
psicológicos- de causarse su propia muerte. Por ello, deben verificarse en el
caso, en primer lugar, la efectiva provocación en el ánimo del suicida de
quitarse la vida y, por último, el comienzo de ejecución de la acción por parte
del suicida.[34]
No hay duda que en las situaciones de violencia
doméstica, como ya lo afirmáramos, el
femicidio o el suicidio es el último eslabón de la violencia, y quien
condujo y provocó –por medios psicológicos- a que la víctima tomara la
decisión, es el propio abusador o maltratador.-
Además, se requiere que la instigación al suicido sea
dolosa, es decir, con pleno conocimiento de intervenir en un suicidio. Esta
exigencia subjetiva impide subsumir en el tipo penal bajo análisis a algunas
conductas –que si bien pueden tener influencia en la decisión suicida- no están
destinadas directamente a provocar en otro la decisión a suicidarse, tales como
los malos tratos,[35]
las bromas o las malas noticias.-
En relación a los malos tratos, consideramos que el
abusador o maltratador que va acorralando a su “víctima”, que como refiere
Marie-France Hirigoyen, la domina hasta el punto de hacerle perder su propia
identidad, es plenamente consciente y responsable de sus actos y de sus
consecuencias, provocando diferentes desenlaces: 1) la sumisión del/a
abusado/a, sobreviviendo mediante el “síndrome de la indefensión aprendida”, 2)
el femicidio, 3) el suicidio, 4) la muerte psíquica, y 5) el homicidio por
parte de la víctima del maltrato a su abusador. Por supuesto que en los casos
de suicidio inducido deberán analizarse las circunstancias que rodearon el
hecho, a los fines de determinar el tipo subjetivo doloso, pero lo que no puede
hacerse es sostener lisa y llanamente que los casos de malos tratos, que acaban
con el suicidio de la víctima, no son punibles porque no es posible la
instigación imprudente al suicidio.-
Finalmente, muchas mujeres y víctimas de abuso pueden
salir a tiempo de ese infierno, y luego de una etapa de recuperación
psicológica del estrés postraumático, pueden tener una vida saludable y libre
de violencia.-
Consideramos
oportuno reflexionar y trabajar sobre la necesidad de una adecuación a la
reforma que se ha efectuado en el Código penal argentino sobre la figura del
femicidio, introduciendo expresamente la instigación al suicidio en materia de
violencia doméstica.-
Además, en
nuestra legislación interna existen vacíos legales, no sólo en el tema que nos
ocupa, sobre el “abuso de debilidad”, sino, precisamente, en materia de
violencia doméstica o familiar. Es necesario legislar en materia penal sobre
las principales formas de violencia contra la mujer.-
Epílogo.
La violencia doméstica, lamentablemente, tiene dos o más
actores, el abusador y los/as “vulnerables”. Estas personas pueden ser
especialmente vulnerables, como ser los menores, los adultos mayores, las
personas discapacitadas y las mujeres, u ocasionalmente vulnerables, cuando por
alguna situación concreta se vuelve vulnerable.-
Toda persona puede ser manipulada. Por ello, debemos
estar atentos/as a las primeras señales de seducción, manipulación, dominación
o sometimiento de un abusador/a.-
El “abuso de debilidad” obtiene consentimientos “no
libres” o, como prefiero llamarlos, consentimientos viciados de “vulnerabilidad”,
y se cobra la voluntad y la libertad de sus víctimas.-
Por ello, las
cautivas del abuso necesitan una nueva libertad. Aquélla que les fue arrebatada
bajo el ropaje de “consentimiento” las esclavizó, y en muchos casos las
despersonalizó.-
Las políticas
de Estado, el sistema legal y la sociedad deben direccionarse hacia el mismo
norte, erradicar la violencia contra las mujeres, las niñas y todas las
personas vulnerables que necesitan de tutela especial.-
El Estado nacional ha
avanzado en la protección normativa, pero aún queda mucho por hacer en cuanto a
la tutela efectiva y la judicial. No obstante, son necesarias ciertas normas
para que la tutela sea completa. Entendemos que existen vacíos legales como en los
casos de “abuso de debilidad” y “femicidio”. Por eso proponemos trabajar en esa
dirección y desde este lugar realizamos nuestro humilde aporte.-
[1] El presente
trabajo fue publicado en la revista de la Comisión de los Derechos de la Mujer
del Colegio de Abogados de Rosario Nº 5, año 2.013, y en la Revista JURIS on line.
·
Urrutia Liliana
Aída Beatriz, Abogada especializada en Derecho de Daños, Carrera
de posgrado U.C.A., Reg. 54.783, L. LXIX, F. 64, Profesora Adjunta de Derecho
Civil II de la Facultad de Derecho de la U.N.R., Doctoranda en Derecho de la
U.N.R. Law, Language and Culture Program de la University of Oregon, Presidenta de la Comisión de los Derechos
de la Mujer del
Colegio de Abogados de Rosario, Delegada ante la Comisión de los Derechos de la
Mujer de la F.A.C.A. Correo electrónico: urrutiaabogada@hotmail.com
[2] Art. 3 de la
Convención, ratificada por Ley 24.632.
[6] Est puni
de trois ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende l'abus frauduleux de
l'état d'ignorance ou de la situation de faiblesse soit d'un mineur, soit d'une
personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à
une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de
grossesse, est apparente ou connue de son auteur, soit d'une personne en état
de sujétion psychologique ou physique résultant de l'exercice de pressions
graves ou réitérées ou de techniques propres à altérer son jugement, pour
conduire ce mineur ou cette personne à un acte ou à une abstention qui lui sont
gravement préjudiciables.
[7] HIRIGOYEN,
Marie-France, El abuso de debilidad y
otras manipulaciones, Título original Abus
de faiblesse et autres manipulations,
Trad. Núria Petit Fontserè, Ed. Paidós, Buenos Aires, 2.012, pág. 10.
[8] HIRIGOYEN,
Marie-France, Mujeres maltratadas. Los
mecanismos de la violencia en la pareja, Título original Femmes sous emprise, Trad. Gemma Andújar
Moreno, Ed. Paidós, Buenso Aires, 2.006, pág. 58 y sigs.
[9] HIRIGOYEN,
Marie-France sostiene que todo el mundo puede ser manipulado, pero algunas
personas presentan un riesgo mayor que otras de dejarse arrastrar más allá de
sus límites, El abuso …, ob. cit.,
pág. 14.
[13] MARZANO,
Michela, Consiento, luego existo. Ética
de la autonomía, Título original Je
consens, donc je suis, Trad. Judith Cobeña i Guàrdia, Ed. Proteus,
Barcelona, 2010, pág. 241/242, On line:
http://www.24symbols.com/r3/consiento-luego-existo/2449/93049?pct=0.5
(fecha de captura 25-10-2013)
[15] Este brocardo significa
que una afrenta a los derechos de los demás no es considerada como un acto
ilícito, si la víctima consiente. Del DIGESTO (47,10,1,5: quia nulla injuria est, quae in colentem fiat).
[16] Servidumbre
doméstica, laboral, sexual, donde puede haber captación por redes de trata de
personas, sectas, dándose la explotación
de los “débiles” (abuso de debilidad), por medio de mecanismos de
seducción, manipulación, dominación,
sometimiento, entre otros. Las víctimas pueden creer que son libres de elegir,
cuando en realidad han pasado por un proceso de lavado de cerebro o han
aprendido a través de mecanismos de supervivencia a aceptar su situación.
[17] “It is not
freedom, to be allowed to alienate his freedom”, MILL, John Stuart, On Liberty, 1.859, Batoche Books,
Canada, 2.001, On line: http://socserv.mcmaster.ca/econ/ugcm/3ll3/mill/liberty.pdf
(fecha de captura: 25-10-2013)
[20] BAREA,
Consuelo, Manual para mujeres maltratadas
que quieren dejar de serlo, Ed. Oceáno Ambar, Barcelona, 2.004, pág. 186.
[21] Vide sobre el tema RANGO, Nanci, Los grandes flagelos de nuestra sociedad, en Revista de la Comisión de los Derechos de
la Mujer Nº 1, del Colegio de Abogados de Rosario, 2.009, pág. 60/62.
[26] La ley 26.842,
sancionada el 19-12-2012, reforma el art. 2º de la ley 26.364 sobre trata de
personas, y el tema del consentimiento de la víctima ha sido uno de los
principales motivos de la reforma, para estar en consonancia con las
Convenciones internacionales.
[27] MOSSET
ITURRASPE, Jorge – PIEDECASAS, Miguel (Directores), Código Civil Comentado, Contratos, Parte General, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2.004, pág.
157.
[30] En Estados
Unidos uno de cada cuatro suicidios de mujeres sucede en víctimas de violencia
doméstica. Mujeres Hispanas en Acción, Florida, citado por BAREA, Consuelo, Manual …, ob. cit., pág. 218.
[31] Vide sobre el tema RODRIGO, Fernando, Mujer víctima y agresora. Perspectiva del
Derecho Penal, en Revista de la Comisión de los Derechos de la Mujer Nº 3, del
Colegio de Abogados de Rosario, 2.011, pág. 35.
[32] Art. 80: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua,
pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 1°. A su
ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien
mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia; y 4°.
Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación
sexual, identidad de género o su expresión.
[33] CONTI, Néstor Jesús, Delito de Instigación y Ayuda al Suicidio (C.P., 83), DOCTRINA
JUDICIAL, Año XIX, Nº 38, 17-09-2003, págs.. 159/163.
[35] Ibídem.
El autor en relación a los malos tratos refiere: “Más allá de que la persona
maltratada acuda al suicidio para liberarse de ellos”, citando a ODERIGO,
MARIO, Código Penal anotado, 3ra.
edición actualizada, Ed. Depalma, Bs.
As., 1.965, pág. 115.
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